Мелкевик, Бъярн - Юридическая практика в зеркале философии права [2015, PDF, RUS]

Предисловие к русскому изданию............. 5
Методология философии права
Зачем изучать философию права? Некоторые размышления о преподавании философии права........... 13
Понятие права и современная философская рефлексия........... 22
Пашуканис: марксистская интерпретация Мориса Ориу........... 35
Философия права в потоке современности........... 43
Говорите на языке «нового нарратива о праве», или о том, как политкорректность «юридически» узаконивает себя............ 69
Поэзия как стойкость: разоблачение тишины и равнодушия............. 95
Постмодернизм, право и «прощание с разумом». Критика постмодернистской правовой концепции............ 113
Юридическая эпистемология и уже-право
Предисловие. Эпистемологические размышления и вопрос о праве............. 133
Немного наведем порядок в области юридической эпистемологии............ 138
Небо, затуманенное уже-правом: эпистемологическая критика........ 154
Замечание о понятии «обязательной силы» и праве............ 174
Философия прав человека
Судьи и демократия........... 191
Легитимность и права человека............. 208
Природа — субъект права? Критическое философское исследование............ 221
Новый Гражданский кодекс Квебека и права человека: парадигма нового «общего права»........... 240
Насилие и молодежь: североамериканский контекст........... 258
Ответственность перед лицом смерти. Дело Сью Родригес, рассмотренное Верховным Судом Канады......... 266
Библиографическое описание вошедших в монографию работ..........279
Оглавление..........286

По нашему мнению, философия права является составной частью практической философии и функционирует под эгидой практической рациональности. Практическая философия включает в себя этику, мораль, эстетику, христианскую религиозность, а частично также социальную и политическую философию. В целом, такая философия заинтересована в исследовании действий и совершающих их акторов. Философия права в этом заинтересована так же, поскольку утверждать противное означало бы, что право не является частью практики. Это, очевидно, противоречит здравому смыслу и приводит к теоретическому отчуждению права. Никогда нельзя упускать из вида, что право творится и осуществляется через действия и через совершающих их акторов — все то, что свершается в качестве «права», совершается нами самими и ради нас самих.
В юридическом мире имеются ремесленники, специализирующиеся на создании права. Среди них есть адвокаты, которые за счет своего профессионализма, компетенции и знания судебной системы обеспечивают ее нормальное функционирование и «контроль» над судьями. Если юристы могут свободно и адекватно творить «право» — без принуждения, страха, дискриминации и остракизма, — то тогда дело права находится в хороших руках. Если мы, юристы, хорошо выполняем нашу работу, то право оказывается на высоте. Если работа делается плохо и с небрежением (либо под прямым или косвенным принуждением), то страдает от этого право, которое оказывается «плохо» сделанным.
В практическом мире права деятельность профессиональных акторов неизбежно оказывается в фокусе нашего интереса. Ведь именно эти акторы делают «право» —по-своему, иногда неумело и дурно. Так, рецепты прошлого (среди которых теория прецедента, правильного разума, юриспруденции и т.п.) в принципе не могут шагнуть выше уровня абстрагирования или моделирования. От этого неизбежно страдает практический мир права. В данном контексте вопрос о праве не решается так, как решается задача по сбору картошки — применительно к этому вопросу нам приходится иметь дело со «страданием», противоречием, спором.
Соответственно, тот способ, которым мы «делаем право» и которым мы готовим себя к почитанию продукта нашего творчества в качестве «права», определяется параметрами, в которых мы мобилизуем себя и добровольно примыкаем к практической рациональности. Основное правило любой практической рациональности — требовать ответа на вопрос: «Как мы своими действиями здесь и сейчас служим современности и будущему?». Этот вопрос затем разделяется на подвопросы о последовательности, «справедливости», разумности, логике, пользе, случае, аргументации и т.п. Если нам предстоит рассуждать о праве, которое мы хотим сделать своим и которое будет лучше служить задаваемым нами рациональным параметрам, то очевидно, что это рассуждение будет варьироваться в зависимости от сферы применения — уголовное, пенитенциарное, семейное, залоговое право и т.п. Каждая сфера права может вызывать к жизни аргументы, которые не обязательно будут значимы для других сфер и которые могут быть поняты только во всеобщей взаимосвязи.
Практическая философия права выводит вопрос о праве в область практической рациональности и касается, в первую очередь, профессиональных юристов. Речь идет не о замене таких юристов философами, а о поддержке юристов с тем, чтобы они смогли лучше понять свое место в юридическом мире, свою роль в действии машины права и в ежедневно возникающих юридических спорах. Если мы посмотрим на функционирование машины права под этим углом, то лучше поймем, как она действительно работает на практике, придем к осознанию деталей и значения наших действий для мира права. Этот мир наполнен размышлениями, оценками, суждениями, аргументами и доводами, интерпретациями и «вариантами прочтения» — все это может быть улучшено, может быть пересмотрено и реформировано, исправлено и скорректировано. Ничто из этого мира права не застывает неподвижно — все находится в постоянной эволюции. Разумеется, этот мир нельзя изменить мановением воли того, кто хочет его уничтожить. Такое мановение воли было бы подобно сознательному курсу на крушение своего корабля на рифах. Здесь мы стоим перед практической (и юридической) рациональностью, которая остается свободной и которая повсюду нас сопровождает в нашем юридическом труде.
Практическая и рациональная философия права не занимается исключительно анализом и делением понятий и слов. Хотя мы и не оспариваем необходимости такого анализа и такого деления. Задачей философии является нахождение нашего места в рамках юридической современности и в ракурсе поиска того права, которое достойно нашего уважения и преданности. В этом смысле, речь идет о дискуссии и аргументации по поводу действия права. Само собой разумеется, что такие дискуссии лучше проходят в стенах хороших юридических факультетов и среди профессиональных юристов. Но также легко понять, что вопрос о современном праве интересует не только юристов, но и все общество, и что наш интерес, — а точнее, наша обязанность, — состоит в том, чтобы видеть право в ракурсе всего общества в целом.
Если философия права представляет собой элемент практического знания о юридическом мире, то это еще не означает возможности занять умиротворенную позицию и действовать флегматично. Такая философия — это, прежде всего, боевой клич, знамя, развевающееся на поле интеллектуальной и духовной брани юридической современности, теории и доктрины права.
После 1970-80 гг. интеллектуальный климат в маленьком мирке права и философии права значительно изменился. Это изменение не было к лучшему. Мы не пришли к прогрессу в области философии права — те, кто верят в такой прогресс, обманывают сами себя. Действительно, интеллектуальный климат изменился, но это изменение произошло в эпоху разгула иррационализма, обскурантизма, антинаучности, псевдонауки, анти-рационализма, догматизма и т.п. Не говоря уже о постмодерне и о всех иных направлениях с приставкой «пост-», о культурологических исследованиях права, о юридическом плюрализме и других «политически и морально корректных» теориях права, которые сегодня осуществляют свое губительное воздействие на интеллектуальную и рациональную стороны права. Ошибается тот, кто думает, что золотом является все то, что блестит. Но хуже всего то, что такой подход создает возможность для интеллектуального мошенничества, оппортунизма и властных игр, которые никогда не приводили ни к чему хорошему, особеннов сфере права.
Возможности для интеллектуальных изменений многогранны. Некоторые из них получают свое объяснение из той философии декаденса, которая развилась в 1970-80 гг. Если взять только пример Франции (и франкоязычных стран), то тут мы испытали глубокое разочарование по отношению к философским концепциям с приставкой «пост-». Эти концепции вращаются в своем собственном круге и хвалят только свои собственные «конструкции», «теории», «антисистемы», «антифилософии», «смерть субъекта», «изживание права». Они ищут себе приверженцев там, где им следовало бы задаться вопросом о реальных потребностях нашего современного общества. Именно эти образы безразмерности и иррационализма мы находим у Мишеля Фуко, Жака Дерриды, Жан-Франсуа Лиотара, Жиля Делеза, Алена Бадью и других приверженцев обскурантизма — всех их лучше было бы собирательно назвать «нео-дионисийцами». Проблема состоит в том, что вопрос о «теории» и «теоретизации» сегодня стал вопросом о «литературе», а философия фактически стала вопросом о том, как делать литературу без романов, книг, сюжета и даже без слова «право» (или идео-права).
Это нужно хорошенько осознать! В сфере философии права основной проблемой сегодня является то, что вопрос о теории права и о теоретическом осмыслении права все больше и больше рассматривается в отрыве от судебной практики, с пренебрежением и с игнорированием практических аспектов права — того, что фактически происходит в кабинетах адвокатов и в судебных залах. Все чаще философы права пишут свои книги и статьи так, как если бы юридическая практика вовсе не существовала, как если бы она полностью была лишена интереса. Это приводит к тому, что «право» становится «вещью в себе» — как в онтологическим, так и в буквальном смыслах, на осях как бытия, так и обладания. Почему? Потому что философ права вступает с практическим миром всего лишь в теоретическую связь; потому что он очень плохо понимает этот мир или даже вовсе его не понимает; не ощущает себя комфортно в этом мире. По сути, речь идет о такой теоретической связи с миром юридической практики, которая является лишь апологией теории за счет практики. В конечном итоге, теория создает некое теоретическое право, пригодное для любого субъекта — это право ложно понимается и осмысляется в качестве эманации из теории. Результат такого подхода проявляется в том, что сегодня профессора юридических факультетов, — от которых разумно ожидать понимания и владения практическим правом, — абсолютно ничего не смыслят в реальном мире. А «теория», которой они следуют и которую они восхваляют как «право», существует лишь в их собственных головах.
Если здесь кто-то потребует от нас доказательств, то достаточно будет указать на североамериканские юридические журналы. Ситуация тут катастрофичная. Это — интеллектуальная катастрофа! Разумеется, есть и перлы, есть и замечательные статьи — но речь идет об исключениях из общего правила, о том, что случайно появляется на фоне того марева, которое проявляется в якобы научных теориях и в языке, что существуют в совершенно герметичном пространстве. Можно спокойно взять номер «Law and Society Review» или же номер другого подобного журнала и задаться вопросом о том, каков смысл слова «право», что используется в статьях, публикуемых в таких журналах. Имеет ли это слово вообще какой-то смысл, либо же оно используется лишь для того, чтобы опубликоваться, чтобы сделать себе академическую карьеру, чтобы поучаствовать во властных играх или взойти вверх по социальной лестнице?
Применительно к этой ситуации следует констатировать, что теория и теоретизирование все более отделяются от юридической практики, что теория претендует на верховенство — на то, чтобы безраздельно господствовать и властвоватьнад практикой. Таким образом, сегодня мы имеем дело с важной и серьезной проблемой, которая выходит за пределы нашего понимания философии права. Речь идет о здравости такой теории. Ведь если ожидать от нее реальной пользы для практической сферы функционирования машины права, — а именно это, по нашему мнению, и требуется от теории, — то было бы нелогичным изгонять теорию из сферы практики; было бы иррациональным давать ей такую власть, которой она не владеет; было бы безумием доверять такой теории. Мы настаиваем на том, что практика должна развиваться в контексте аргументации, интерпретации, рассуждения и т.п. — в интерсубъективном и одушевленном контексте. Если править балом будет теория, то люди окажутся закованными в цепи и обездвиженными! Если же править балом будет практическая рациональность, то люди смогут свободно высказать свои мысли и свободно жить!
Сегодня нужно понять, что основной проблемой современной философии права является именно установление, обоснование и доказательство адекватной связи между практикой и теорией — связи, которая указывает на здравость способа функционирования машины права и на ее способность служить нам «по справедливости», «на благо», во имя демократии (заслуживая того, чтобы использовать эту этикетку) и современности (которая строится исключительно личностью, во имя личности и для личности). В конечном счете, право служит нам и находится в нашем распоряжении — поэтому оно должно служить нам адекватно. Если право начинает считать себя хозяином, то это — проблема для нас; если право служит нам, то тогда у нас есть средство для разрешения наших споров.
Я не ставлю себе целью перегружать тезисами данное короткое предисловие — моя цель заключается в том, чтобы в общих чертах указать на то, о чем написаны мои работы. На самом деле, я убежден в том, что приводимые ниже статьи будут говорить сами за себя и каждая по-своему укажет на ту практическую рациональность, которая должна руководить нашими рассуждениями о действии машины права в современном демократическом обществе.
В конечном счете, речь идет о прочтении права с учетом (и переживанием) судебной практики — о внимательном прочтении, которое не будет упускать из виду то, что право должно адекватно нам служить. Того, что задачей права является именно служение!Квебек, Канада, 3 августа 2015 г.
Бъярн Мелкевик