Орзих М.Ф., Крусян А.Р. - Современный конституционализм в Украине. Введение в украинское конституционное право [2006, PDF/DjVu, RUS]

Содержание ......................... 3
Предисловие ......................... 4
Глава 1.
Генезис научно-практической парадигмы конституционализма ......................... 14
Глава 2.
Социально-правовые предпосылки современного конституционализма ......................... 56
Глава 3.
Содержание политико-правовой системы конституционализма ......................... 90
Глава 4.
Основные теоретические направления в современном конституционализме и тенденции его развития ......................... 180
Глава 5.
Современный украинский конституционализм — цель конституционной реформы ......................... 211

Конституционализм — центр, вокруг которого «вращается» вся современная конституционно-правовая проблематика. Категориально это достаточно универсальный носитель теоретической энергии современного конституционного права, основная парадигма конституционной практики, критерий конституционности деятельности и актов индивидуальных и коллективных субъектов права, условие становления «динамической конституционной юриспруденции», которая, в отличие от «статичной», ориентирована на формирование и использование законов и технических приемов развития права, реформирования конституционной действительности. Такой подход особо актуален для стран переходного периода, когда изменение социально-политических координат развития общества требует адекватного конституционно-технологического (инженерного) решения, конституционного обеспечения политического реформирования.
Основой современного конституционализма в Украине является конституционное право как одна из профилирующих (первичных) отраслей права и единственная в правовой системе Украины фундаментальная отрасль права, имеющая системообразующее значение не только для законодательства, но и в целом для правовой системы. Эта естественная ролевая позиция конституционного права объясняется тем, что любая правовая система должна иметь единый фундамент, одну фундаментальную отрасль. Поэтому ошибочным является, в частности, утверждение о фундаментальности административного права, его системообразующей роли в «сфере» публичного права, по аналогии с гражданским правом, которое выполняет эту роль в отношении частного права [Ср.: Концепція реформи адміністративного права України. — К., 1998. — С. 2; Адміністративне право України. Академічний курс. У 2-х томах. T. 1. — К., 2004. - С. 10-11.].
Фундаментальность конституционного права проявляется, прежде всего, в том, что конституционные предписания регулируют и охраняют важнейшие общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления государственной и публично-самоуправленческой власти, и их отношения с гражданским обществом и населением страны. Нормы конституционного права закрепляют основы юридической организации государства и его отношений с человеком в различных гражданских состояниях, содержат наиболее общие принципы права, конкретизирующиеся в принципах всех отраслей права и имеющие нормативно-регулятивное и юрисдикционное значение, а конституционно-правовые отношения имеют тенденцию «примешиваться» к отношениям «инородной» отраслевой принадлежности. Конституционное право выполняет интегративную функцию в отношении других отраслей права, которые не интегрируют, а дифференцируют правовой материал.
Социально-правовой статус конституционного права как отрасли права, законодательства, науки и учебной дисциплины значительно усложняется в связи с установленным новой Конституцией Украины прямым (непосредственным) действием ее норм и тенденциями политологизации, социологизации, экономизации, психологизации конституционного права, воздействия на него современных достижений информатики, компьютеризации законодательной деятельности, исследовательской работы и обучения, биологизации и экологизации конституционно-правовой проблематики при повышении теоретического и практического интереса к законодательной технике и технологии государственно-правового строительства, к праву как «своеобразному инженерному искусству» [Аннерс Э. История Європейского права. — М., 1994. — С. 71.].
Содержательная сложность отрасли конституционного права, разнопорядковость, многоуровневость ее нормативно-правового материала, который включает, наряду с собственно конституционными правоположениями, нормы, принципы, составляющие основные начала всех отраслей права, объясняет встречавшиеся в юридической литературе представления о конституционных (государственно-правовых) нормах как общей части других отраслей права (В. М. Чхиквадзе, Ц. Я. Ямпольская), об уголовном праве как негативном отражении конституционного (государственного) права (И. Сабо) или о том, что «переплетение норм государственного и административного права» не дает возможности «провести между ними абсолютно определенную грань» (А. И. Лепешкин). Это, видимо, связано с фактически существующим, но до последнего времени не признаваемым в отечественном законодательстве и науке, выделением отраслей публичного и частного права [Ср., например: Орзих М. Ф. Судебная защита права собственности: публичный императив и частный интерес // Судовий захист права власності. Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. — Одеса, 2004.], что на практике привело к функционированию «полуконституционного права» (А. А. Селиванов).
Необходимым условием формирования современного конституционного права и системы конституционализма является прежде всего «отнесение всех юридических институтов к двум составным (правовой системы. — Авт.) — публичного и частного права» [Селіванов А. За якими законами живе держава? // Урядовий кур’єр. — 1994. — 24 липня.].
Имеющая свои исторические корни в римском праве (а в более отдаленной ретроспективе — в правовой доктрине Аристотеля) дифференциация права на публичное и частное по характеру защищаемых правом интересов (ad status rei Romanae spectat — для публичного права и ad singalorum utilitatem — для частного права) и постепенное формирование самостоятельной публично-правовой отрасли права получает, вероятно, наиболее последовательное отражение в праве дореволюционной России [См., например, многотомные учебные курсы А. Д. Градовского и его ученика H. М. Коркунова, а также: Чижов H. Е. Введение в изучение права (Энциклопедия права). — Одесса, 1908. — С. 5-10.]. Довольно оригинальное в сравнении с европейским и актуальное для современной проблематики публичного права толкование этой классификации предлагал Б. Н. Чичерин: «Государство не ставит себе целью частного блага своих членов... Государство есть союз, возвышающийся над другими союзами, а не поглощающий их в себе (как это полагал Гегель. — Авт. [Гегель Г. В. Ф. Философия права. — М., 1990. — С. 287.]). Поэтому и цель его не совпадает с целью других союзов. Существенное отличие состоит в том, что цель его общая, а не частная. Но так как благо целого зависит от благосостояния частей, то косвенно целью государства становится «содействие частным интересам», государство — союз «народа, связанного законом в одно юридическое целое, управляемое верховной властью для общего блага». При этом степень содействия государства частным интересам «зависит от изменяющихся условий жизни» [Чичерин Б. Н. Курс государственной науки. — М., 1894. — Ч. 1. — С. 3, 7.].
В первое десятилетие после Октябрьской революции не без существенного воздействия на юридическую мысль явно гипертрофированной ортодоксальной литературой и не претендующей даже на партийно-политическую установку (записка Наркомюсту) формулы В. И. Ленина о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное» [Ленин В. И. Полн. собр. сочинений. — Т. 36. — С. 518.], сложилось принципиально отрицательное отношение вообще к выделению публичного и частного права, а предметное содержание публичного (государственного) права в условиях его крайней политизации и идеологизации, отрицания необходимости «натягивания правовой оболочки на все отношения власти» [Стучка П. И. Мой путь и мои ошибки // Советское государство и революция права. — 1931. — № 5/6. — С. 73.] было включено в общее учение о государстве [Рейснер М. Л. Государство буржуазии и РСФСР. — М., СПб., 1923. — С. 299-300].. Лишь с середины 1920-х годов признается термин «советское государственное право» [Малицкий А. В. Советское государственное право. Очерки. — Харьков, 1926.], но уже в начале 1930-х его преподавание в юридических вузах отменяется с перенесением его содержания, в основном, в курсы советского строительства, административного права, теорию государства и права. Затем наблюдаются попытки вместо или наряду с государственным правом сформировать отрасль конституционного права (В. Ф. Коток, И. В. Фарбер и др.), право народного представительства, «которое можно было бы условно назвать «государственным правом» (В. Ф. Коток), наконец, признание «тождества государственного и конституционного права» (И. П. Трайнин) или стремление доказать вообще чуждость государственного права для советского общества (М. А. Селезнева).
Вряд ли стоит в современных условиях дискутировать по этому поводу. Но две проблемы остаются достаточно актуальными для формирования современного украинского конституционализма.
Прежде всего это относится к отношению государственного и конституционного права. В начале XVIII в. эта проблема носила характер противостояния неограниченной (в основном монархической) власти государства, выраженной в государственном праве, и ее демократического ограничения в конституционном праве. Смысл дискуссии изменяется уже к концу XVIII—XIX вв. в процессе демократизации и социализации государственного строя, когда происходит «наполнение» конституционного права публично-правовым содержанием, относящимся к гражданскому обществу, «гражданским» правам (термин англо-американской лексики, означающий политические права и конституционно закрепленные нормы, регулирующие гражданские правоотношения), наблюдается становление и распространение теории и практики субъективного публичного права (О. Бюллер) как возможности в порядке правопритязания гражданина инициировать ответственность государства вплоть до реализации деполитизированной юридической формулы: Гражданин А. против государства [Henkin L. The rights of man today. — Boulder (Colo), 1978. — P. 2.]. В этих условиях конституционные правоположения, не теряя своего публично-правового характера, сохраняя или даже усиливая принцип jura publica antiferende privatis (публичное право имеет предпочтение перед частным), обуславливают смещение дискуссии о соотношении государственного и конституционного права в терминологическую плоскость.
Другая проблема, имеющая научно-практическое значение, — соотношение конституционного и административного права «как отраслей публичного права, регулирующих деятельность законодательно-представительных органов и продолжающих деятельность по государственному управлению». Эти отрасли права и, соответственно, отрасли науки и, в порядке жесткой рефлексии, учебных курсов столь тесно связаны, что нередко «курс административного права прямо продолжал курс государственного права или выделялся отдельной частью» [Анохин В. М., Конин H. М. Концепция программы курса административного права // Государство и право. — 1993. — № 5. — С. 54. Авторы обосновано считали необходимым одновременный пересмотр учебных программ по обеим учебным дисциплинам (там же, с. 51).]. В любом варианте это приводит к «размыванию» предметов этих отраслей, не только препятствует повышению уровня системности права, кодификационным работам (только эти две профилирующие отрасли не имеют кодифицированных актов, включающих все параметры их предмета), эффективности праворегулятивной и юрисдикционной деятельности, регулируемой государственным (конституционным) и административным правом, но и приводит к отрицанию наукой административного права «своего предмета» (И. Г. Мревлишвили), создает непреодолимые трудности при проведении научных исследований, предметно-отраслевой относимости правоотношений на практике, научно-методическом сопровождении учебных курсов.
При этом обращает внимание то, что традиционная позиция отождествления управления и административного права вызывает сомнения не только у специалистов в области государственного (конституционного) права, но и у административистов. Ю. А. Тихомиров, например, доказывает, что правовое обеспечение государственного управления под углом зрения административного права относится только к субъектам управления, «правовые же аспекты функционирования объектов управления и связей первых со вторыми остаются в стороне» [Тихомиров Ю. А. Механизм управления в развитом социалистическом обществе. — М., 1978. Ср..: Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. Глава VII. 1, 2. — М., 1996. — С. 64.]. В. М. Лазарев считал, что в некоторых сферах управления невозможно определить грани «перерастания» норм государственного права в нормы административного [Гражданин и аппарат управления в СССР. — М., 1982. — С. 11.]. В этом отношении интересна позиция американских юристов, считающих, что конституционное право в самом общем виде (оставляя конкретизацию административному праву) регулирует управление государством, отношения граждан и правительства [Encyclopedia International. Vol. 5. — № 7. — New-York, 1967. — P. 186.].
Методологически решение этой проблемной ситуации возможно при условии отказа от признания управленческих отношений исключительно сферой административного права, ограничения субъектов управления и контроля составом субъектов административно-правовых отношений [Подробнее см.: Орзих М. Ф. Структура законодательства в советском государственном управлении // Проблемы социалистической законности. — 1996. — Вып. 18.]. Вообще, учитывая управленческую нагрузку во всех отраслях права, управленческую природу правовой материи, следует отказаться от монополизации управления отдельными отраслями права, от «перекачки» управленческого материала в отрасли права с преобладанием организационных элементов или в «комплексные образования» типа транспортного, промышленного, строительного, банковского права.
В интересах юридической теории и практики в системе управления можно выделить предмет науки конституционного права (юридическая организация государства и местного самоуправления, властно-управленческие, публично-правовые, организационные и организуемые отношения, требующие правового опосредования) и административного права (отношения граждан с аппаратом государства и местного самоуправления). Представляется, что украинский законодатель также исходит из этой принципиальной позиции, когда определяет задачу административного судопроизводства как защиту «прав, свобод и интересов физических лиц, прав и интересов юридических лиц в сфере публично-правовых интересов от нарушений со стороны органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных и служебных лиц, других субъектов при осуществлении ими властных управленческих функций...» (ст. 2 Кодекса административного судопроизводства Украины).
При этом административное право, преодолевая полипредметность, четко закрепляет собственный, весьма актуальный в современных условиях и на перспективу, предмет науки, законодательства и административной практики в сфере управления: отношения органов публичной власти (государственной и самоуправленческой) с гражданами в сфере оказания им различных услуг органами государственного управления и местного самоуправления; индивидуальное и ассоциированное участие граждан в управлении; решение индивидуальных дел, касающихся реализации прав, свобод, обязанностей граждан, включая право жалобы, заявления, предложения, относящиеся к защите индивидуальных или коллективных (корпоративных) правовых интересов, гражданского общества, государства; обеспечение обслуживания граждан (магазинами, предприятиями транспорта и др.); защита граждан от неправомерных действий государственной власти, местного самоуправления, субъектов предпринимательской деятельности; контроль за соблюдением гражданами правил поведения и требований общественного порядка; осуществление административно-юрисдикционной деятельности. «Поэтому главными характеристиками в понимании административного права, — обоснованно утверждает В. Б. Аверьянов, — должны стать не «управленческая» и, тем более не «карательная» его функции, а такие новые функции, как правообеспечительная (которая связана с обеспечением реализации прав и свобод человека) и правозащитная (которая связана с защитой нарушенных прав)» [Административное право, с. 8. Ср.: Орзих М. Ф. Указ. соч.].
Такой подход подтверждается признанной на доктринальном уровне и на практике ориентацией на обновление в процессе реформирования социального назначения административного права и предмета его регулирования: а) создание необходимых условий для полноценной реализации гражданами своих прав и свобод; б) предоставление населению разнообразных управленческих услуг; в) осуществление «внутреннего» контроля за исполнением управленческими органами, их должностными лицами возложенных на них обязанностей по обеспечению прав и свобод человека; г) принятие соответствующих мер для реагирования в случае административного обжалования гражданами решений, действий или бездействия органов исполнительной власти, которые нарушают права и свободы человека [Концепція реформи адміністративного права, с. 4-5.].
Создание реальных условий и предпосылок для формирования конституционного права, законодательства и науки обусловлены: во-первых, фундаментальной позицией конституционного права в системе права и законодательства, отраслей права, снятием напряженности межотраслевых полей притяжения управленческих отношений; во-вторых, необходимостью управленческо-правовой характеристики конституционного строя государства и общества — самого высокого уровня организационной системы внутри страны; в-третьих, включением в предмет отрасли права, законодательства и науки в системном виде юридической организации государства и основ правового регулирования в гражданском обществе; в-четвертых, обеспечением социологического и психологического механизмов управления; в-пятых, органической связью в системе публичного права конституционного права с административным, для которого оно является профилирующим.
При этом правовой статус публичной власти (всех ее видов и ветвей), системы ее органов, задачи, функции, компетенция, комплекс отношений, связанный с юридической организацией государства, и его взаимоотношений с местным самоуправлением, общественными формированиями, хозяйственными организациями оформляются в качестве институциональных образований в системе науки и юридической практики конституционного права, приобретая единую юридико-отраслевую принадлежность и инструментальную в отношении системы конституционализма значимость.
В условиях построения в Украине демократического, правового государства актуализируется проблематика отечественного конституционализма. Научно-теоретический анализ распространяется на отдельные элементы системы конституционализма (конституция и конституционное законодательство, конституционные правоотношения, конституционное правосознание, конституционные нормы и институты, конституционные идеи и теории, конституционная законность), которые отображают первичные базовые ценности общества. Этим проблемам посвящены работы отечественных и зарубежных ученых: М. В. Баглая, Э. Барендта, Н. А. Бобровой, И. А. Кравца, О. Е. Кутафина, Л. Т. Кривенко, В. Ф. Погорилка, П. М. Рабиновича, В. В. Речицкого, П. Б. Стецюка, Ю. Н. Тодыки, О. Ф. Фрицкого, В. Н. Шаповала, А. Шайо, С. В. Шевчука и др.
Анализ существующего конституционного законодательства и тенденций его реформирования, конкретизация принципов, детерминирующих основные направления развития конституционного права, совершенствование механизма обеспечения конституционной законности как цели функционирования конституционализма, прогнозирование развития украинского конституционализма с учетом мировых стандартов, создание соответствующей модели имеют важное значение для осуществления конституционной и политической реформ в стране, направленных на создание в Украине демократического, социального, правового государства, дееспособных структур гражданского общества и в качестве генеральной цели — современного украинского конституционализма.