статья 228 УК РФ

«УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС»№ 02 (февраль) 2007Обстоятельства, исключающие возможность привлечения к ответственности по статье 228 УК РФ
Михаил Анатольевич ФОМИН, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, член Научно-экспертного совета Судебного департамента при Верховном Суде РФ, кандидат юридических наук
По закону лицо, в действиях которого усматриваются признаки преступления в виде незаконных приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки наркотических средств, психотропных веществ либо их аналогов, при наличии предусмотренных примечанием 1 к ст. 228 УК РФ условий освобождается от уголовной ответственности. Вместе с тем чрезмерно узкий подход к толкованию закрепленных в примечании обстоятельств, таких как «добровольная сдача» и «способствование раскрытию преступления», препятствует формированию единой судебной практики.

Согласно примечанию 1 к ст. 228 УК РФ лицо, совершившее преступление, предусмотренное данной нормой, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных средств, веществ и их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.
Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 15.06.2006 № 14 разъяснил, что в силу указанного примечания освобождение лица от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 или 2 ст. 228 Кодекса, возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и его активных действий, способствующих раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.
Вместе с тем ст. 75 УК РФ не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности за впервые совершенное преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 Кодекса, тех лиц, которые хотя и не сдавали наркотические средства или психотропные вещества за неимением таковых, но явились с повинной, активно способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.
Добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.
Исходя из смысла закона и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, под добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать действия лица, во владении, пользовании либо распоряжении которого находятся эти средства или вещества, направленные на выдачу их по собственному побуждению и волеизъявлению представителям правоохранительных органов при наличии полного осознания того факта, что этими средствами или веществами оно может реально распорядиться по своему усмотрению.
Формулировка закона «добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов» фактически означает добровольный отказ от дальнейшего продолжения совершать преступление. Но в данном случае следует отметить, что текст примечания 1 к ст. 228 УК РФ содержит более широкое понятие, чем добровольный отказ от преступления, которым, согласно ст. 31 Кодекса, признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, при осознании лицом возможности доведения преступления до конца, поскольку примечание охватывает все стадии совершения преступления оконченного и неоконченного.
Так, например, незаконное приобретение наркотика считается оконченным с момента поступления наркотического средства во владение лица. После этого в действиях лица, незаконно приобретшего наркотик, усматриваются признаки хранения этого средства. Если в момент хранения наркотика лицо добровольно выдает его правоохранительным органам, то оно освобождается от уголовной ответственности как за приобретение, так и за хранение наркотического средства. Другие варианты: во время перемещения наркотика из одного места в другое, во время переработки или изготовления или после прекращения этих действий. В таком случае добровольная сдача наркотических средств и психотропных веществ должна рассматриваться в качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, применительно к каждому из действий диспозиции ст. 228 УК РФ.
Из этого можно сделать вывод, что добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов является самостоятельным условием освобождения лица от уголовной ответственности.
Активное способствование раскрытию или пресечению преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличение лиц, их совершивших, обнаружение имущества, добытого преступным путем, должны выражаться в добровольной помощи оперативным службам или следственным органам в пресечении готовящегося преступления или способствовании установлению фактических обстоятельств уже совершенного преступления (например, сообщение представителям власти о месте приобретения наркотических средств или психотропных веществ, или о лицах, занимающихся сбытом этих средств или веществ, либо указание места их сокрытия).
Такие понятия, как «активное способствование раскрытию или пресечению преступления, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем», относятся к признакам деятельного раскаяния. Однако и в этом случае примечание 1 к ст. 228 УК РФ является более широким применительным актом. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в силу ст. 75 Кодекса возможно лишь в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести. Примечание 1 к ст. 228 возможно применить не только к категории преступления средней тяжести (ч. 1 данной статьи), но к тяжкому, поскольку ч. 2 ст. 228 относится именно к этой категории. Кроме этого, примечание 1 распространяется на действия как лиц, впервые привлекаемых к уголовной ответственности, так и имеющих судимости.
Особо следует подчеркнуть, что в примечании 1 к указанной норме закона использован термин «освобождение от уголовной ответственности», что означает обязанность органов следствия и суда при наличии и установлении необходимых условий освободить лицо от уголовной ответственности за любое из действий, предусмотренных диспозицией ст. 228 УК РФ.
Однако на практике суды в некоторых случаях неправильно толкуют примечание 1 к ст. 228 Кодекса, что приводит к судебным ошибкам и необоснованному осуждению лиц.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 28.12.2005 рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Х. о пересмотре приговора Протвинского городского суда Московской области от 06.04.2000.
При обстоятельствах, изложенных в приговоре, Х. признан виновным в незаконном обороте наркотических средств, имевшем место в г. Протвино Московской области и выразившемся в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, а именно героина массой 149,4 г, который Х. выдал работникам милиции после его задержания.
В судебном заседании Х. виновным себя в совершении преступления не признал.
В надзорной жалобе осужденный ставит вопрос об отмене приговора, что обосновывает добровольной выдачей органам следствия героина при наличии реальной возможности его дальнейшего хранения.
Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ посчитала, что имеются основания для пересмотра состоявшихся по делу судебных решений.
Ссылаясь на примечание 1 к ст. 228 УК РФ, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ посчитала, что требования закона судом по данному делу выполнены не были.
Как усматривается из материалов уголовного дела, следственные действия, связанные с осмотром места происшествия, производились 03.03.99 в связи с добровольным волеизъявлением Х. о выдаче тайника, где хранится героин, о чем имеется соответствующая запись в протоколе.
Судом установлено, что Х. действительно добровольно выдал следователю в присутствии понятых находившееся у него наркотическое средство, проследовав в лесополосу возле улицы Победы в г. Протвино Московской области и указав на тайник.
Исходя из вышеизложенного, состоявшиеся по делу судебные решения в отношении Х. в части осуждения его по ч. 1 ст. 30 и ч. 4 ст. 228 УК РФ подлежат отмене с прекращением производства по делу за отсутствием в деянии состава преступления на основании ч. 2 ст. 27 УПК РФ.
Приведенный пример показывает, что суды при рассмотрении уголовных дел по существу недостаточно четко понимают значение примечания 1 к ст. 228 УК РФ и без какого-либо анализа применительно к обстоятельствам конкретного дела отказываются исполнять требования закона. Свой отказ они мотивируют тем, что исходя из смысла примечания 1 к ст. 228 УК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14, согласно которым при задержании лица и проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств или веществ по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.
Однако такая позиция ошибочна.
Приговором Московского районного суда г. Чебоксары К. был признан виновным и осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
В надзорной жалобе осужденный поставил вопрос об отмене приговора в связи с тем, что он добровольно выдал наркотики.
Не согласившись с доводами надзорной жалобы, ссылаясь на примечание 1 к ст. 228 УК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оставила приговор без изменения.
Как видно из материалов дела, после сбыта наркотиков 26.08.2004 К. был задержан, произведен его личный досмотр, в 22.30 по факту совершения преступления было возбуждено уголовное дело. 26.08.2004 в 22.50 К. был допрошен в качестве подозреваемого. От дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ К. отказался. 26.08.2004 следователем Лапиным было вынесено постановление о производстве обыска по месту проживания К. При проведении обыска в квартире К. 26.08.2004 в 23.06 с участием К. обнаружено наркотическое средство, которое он хранил без цели сбыта.
Поскольку К. после задержания за сбыт наркотиков отказался от дачи показаний, ссылаясь на ст. 51 Конституции РФ, о хранении наркотиков не заявлял и обыск в его жилище проводился не в связи с его заявлением о добровольной выдаче наркотиков, а в процессе проведения следственных действий, суд обоснованно не нашел оснований для освобождения К. от уголовной ответственности за добровольную выдачу наркотических средств.
Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ признала, что действия К. квалифицированы правильно.
По другому делу приговором Ивановского райсуда Амурской области С. был осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта в крупном размере наркотического вещества (марихуаны).
Судебная коллегия Амурского областного суда по уголовным делам, рассмотрев в кассационном порядке дело по жалобе защитника осужденного, отменила приговор и прекратила уголовное дело, указав следующее.
Суд первой инстанции ошибочно отверг доводы стороны защиты о наличии в действиях С. добровольной выдачи наркотического средства. Свое решение суд мотивировал следующим образом: поскольку С. указал место хранения наркотика лишь после начала осмотра места происшествия работниками милиции, которые к тому же располагали информацией о наличии у С. наркотиков, в действиях С. отсутствуют признаки добровольной выдачи наркотических средств.
Однако, сделав такой вывод, суд не дал должной оценки некоторым обстоятельствам.
В протоколе осмотра места происшествия не содержится сведений, имеющих существенное значение, а именно данные об обстоятельствах, при которых участники следственного действия оказались в месте хранения наркотического средства.
Вместе с тем из материалов дела усматривается, что, не имея законных повода и оснований для производства обыска, сотрудники милиции в ночное время пришли в дом С. для проверки информации о наличии у него наркотических средств (уголовное дело по данному факту возбуждено не было). С. признал, что...